A possibilidade técnico-processual de usar embargos de declaração para aplicar a modulação da chamada “tese do século” — decisão do Supremo Tribunal Federal que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins — tem gerado divergência nas turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça.

O cerne da discussão é saber se o artigo 493 do Código de Processo Civil, que permite que fatos supervenientes ao ajuizamento da ação sejam levados em consideração na apreciação do caso concreto, é cabível para alegações recursais que não ultrapassaram a barreira do conhecimento no STJ.

Essa situação é registrada em processos ajuizados após a decisão do STF de excluir ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em 2017, mas que chegaram ao STJ antes da ordem de modulação dos efeitos, feita pelo STF apenas em maio de 2021.

Nesse interregno, os recursos especiais que cuidaram da aplicação temporal da tese ou da definição de qual ICMS deveria ser excluído — se o ICMS a recolher ou o ICMS destacado na nota fiscal — não foram conhecidos porque a discussão tem cunho constitucional, reservada ao STF.

Em maio de 2021, o Supremo resolveu os dois pontos. Determinou que os efeitos da exclusão só valem desde 15 de março de 2017, ressalvados as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. E também fixou que a eventual devolução pela Fazenda deve ser feita pelo imposto destacado na nota fiscal.

Assim, após a modulação feita pelo STF, a Fazenda correu aos autos em que ainda cabiam embargos de declaração para pedir o juízo de adequação dos julgados à decisão do STF ou, alternativamente, o reconhecimento da nulidade do acórdão atacado, para que seja proferido novo julgamento em conformidade com a decisão do STF.

Monocraticamente, o tema gerou decisões díspares entre os membros da 1ª e 2ª Turmas do STJ.

2ª Turma

Colegiadamente, um acórdão recente da 2ª Turma propôs ser tecnicamente inviável a aplicação da modulação de efeitos pelo STJ, na forma decidida pelo STF, devido à barreira do conhecimento em recurso especial.

A aplicação imediata da modulação em cada caso é interessante para a Fazenda porque renderia economia estimada de R$ 230 bilhões de reais, que não terão de ser devolvidos aos contribuintes — número que é contestado por advogados.

Preclusão e ofensa à coisa julgada

Ao julgar o AREsp 1.821.102, prevaleceu na 2ª Turma o voto da ministra Assusete Magalhães, relatora. Para ela, a aplicação do artigo 493 do CPC não pode se sobrepor às regras de conhecimento do recurso especial.

Ou seja, se o STJ não conheceu do recurso quanto à interpretação da tese do STF, por ser essa definição reservada ao próprio Supremo, não pode agora reabrir essa discussão sequer para mandar o tribunal de segundo grau readequar seu entendimento no acórdão atacado.

No caso concreto, a Fazenda interpôs recurso especial exclusivamente para tratar da questão relativa ao critério de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins: se o ICMS a recolher ou o ICMS a destacar. A modulação temporal dos efeitos da “tese do século” sequer foi agitada nas razões.

“Tenho, com isso, que aplicar a modulação de efeitos, na espécie, ou determinar que o Tribunal de origem o faça, acarretaria a prolação de decisão extra petita, além de ofensa à coisa julgada”, entendeu a ministra.

A ofensa à coisa julgada se configura porque o recurso extraordinário agitado pela Fazenda contra o mesmo acórdão teve seguimento negado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, gerando preclusão da matéria.

“Desse modo, aplicar a modulação de efeitos, na espécie, ou determinar que o Tribunal de origem o faça, implicaria ofensa à coisa julgada”, disse a ministra Assusete, que foi acompanhada pelos ministros Og Fernandes e Mauro Campbell.

Melhor analisar já

Abriu a divergência na 2ª Turma o ministro Francisco Falcão, para quem nada impede o exame do referido fato superveniente, uma posição que privilegia a razoável duração do processo e a primazia da decisão de mérito. O voto foi acompanhado pelo ministro Herman Benjamin.

Entendeu que, ainda que não fosse possível apreciar esse novo fato, ainda assim o STJ poderia determinar o retorno dos autos ao TRF-4, para adequação do julgado ao que foi decidido pelo STF.

E destacou que impedir a aplicação da modulação determinada pelo Supremo pelo simples fato de ela não ser pleiteada no recurso da Fazenda retiraria o propósito do instituto, pois o fato superveniente abranda o princípio do tantum devolutum quantum apellatum, que restringe a apreciação do recurso ao que foi impugnado nas razões recursais.

“Seria desarrazoado, a nosso sentir, produzir precedente no sentido da inaplicabilidade da modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 574.706 quando, evidentemente, ao caso ora em apreço e aos demais semelhantes aplicam-se os efeitos da referida modulação, sendo necessário apenas sua devolução à origem para análise escorreita do pleito”, disse.

Dado o vulto econômico da discussão, afirmou ainda que é melhor verificar desde logo a aplicabilidade ou não da modulação, o que evita que essa discussão se prolongue em incidentes de impugnação ao cumprimento de sentença ou novas ações rescisórias.

Sem problemas

No precedente da 2ª Turma, a ministra Assusete Magalhães destacou que as peculiaridades do caso levaram a propor uma solução pelo ponto de vista técnico-processual. Na 1ª Turma, no entanto, pedidos da Fazenda em embargos de declaração têm sido acatados sem qualquer divergência.

No AREsp 1.820.489, o ministro Benedito Gonçalves, relator, destacou que, embora o recurso especial não tenha sido conhecido porque a discussão sobre a interpretação feita no acórdão atacado acerca da matéria firmada pelo STF seja de cunho constitucional, “o fato superveniente referido pela embargante há de ser considerado, tendo em vista os efeitos que são atribuídos a referido julgamento”.

“Ultimada a resolução da controvérsia em repercussão geral, com o julgamento recente dos referidos embargos de declaração, é de se reconhecer a necessidade de retorno dos autos ao Tribunal de origem para fins do disposto no artigo 1.040, II, do CPC/2015”, disse.

E nos embargos de declaração do AREsp 1.807.665, o ministro Gurgel de Faria, relator, reconheceu que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o fato superveniente só pode ser considerado na hipótese de conhecimento do recurso especial, o que não ocorreu.

“Contudo, na hipótese dos autos, a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal tem o efeito de alterar o acórdão proferido pela Corte a quo”, afirmou, ressaltando que a ação foi proposta em 10 de junho de 2019 — depois da fixação da tese pelo STF, porém antes da modulação.

“Portanto, embora o fato superveniente não possa ser examinado no STJ em razão do não conhecimento do recurso, é necessário que os autos retornem ao Tribunal a quo para que seja feita a adequação do seu julgado ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706?, conclui.

Ainda falta definir

Além da divergência processual sobre o tema no STJ, ainda falta definir o que deve acontecer com as ações posteriores a 15 de março de 2017 que já transitaram em julgado.

O tema gera dúvidas. O Fisco poderia contrapor o “princípio da coisa julgada” ao da “segurança jurídica” — de modo que a restituição seria feita de acordo com a modulação de efeitos decidida pelo STF?

A resolução está marcada para 15 de dezembro, na última semana de trabalho de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal vai apreciar dois recursos extraordinários sobre o tema.