O julgamento do STF que discute se legislação estadual estabelecendo alíquotas maiores de ICMS para o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações fere os princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal voltou a ser suspenso, agora com um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Anteriormente, o julgamento foi suspenso por pedido de vista de Dias Toffoli. O recurso foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17%, aplicável à maioria das operações. O tema teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte.

A empresa questionam acórdão do TJ-SC que confirmou decisão de primeira instância pela constitucionalidade do artigo 19, inciso I, alínea “a”, da Lei estadual 10.297/1996, que prevê a alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação.

Até o momento, votou o relator, ministro Marco Aurélio, que acatou parcialmente os pedidos da empresa, para “deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996”. Ele destacou que os requisitos para restituição e compensação tributária são temas infraconstitucionais.

Ele propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional

alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Já o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, dando parcial provimento ao RE mas afastando alíquota de 25% incidente sobre os serviços de comunicação, “aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da Lei 10.297/1996).”

O ministro propôs a fixação de uma tese em três partes: “I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva. II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem. III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS.”

O ministro Dias Toffoli acompanhou o relator, em seu voto-vista e propôs a modulação dos efeitos da decisão, “estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito”. A ministra Cármen Lúcia também acompanhou o relator.

Leia o voto do relator aqui.

Leia o voto-vista de Toffoli aqui.

Leia o votode Alexandre de Moraes aqui.

RE 714.139