Os ministros do STF formaram maioria para confirmar a liminar que suspendeu a eficácia de dispositivo da Lei Complementar (LC) 194/22 que define que a TUST e a TUSD não integram a base de cálculo do ICMS. Na prática, os estados estão autorizados a incluir as tarifas, que incidem sobre a transmissão e distribuição de energia elétrica, na base de cálculo do ICMS até que o STF julgue o mérito da ação, o que ainda não tem data marcada para acontecer.

A maioria dos ministros acompanhou o relator da ação, a ADI 7.195, ministro Luiz Fux. O magistrado afirmou que há “severa controvérsia” a respeito do tema. “A discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica. É dizer: se a base imponível corresponde ao valor da energia efetivamente consumida ou ao valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários”, disse.

Para Fux, em uma análise preliminar, é possível que a “União tenha exorbitado seu poder constitucional”, invadindo a competência tributária dos estados. Além disso, no que diz respeito à incidência ou não do ICMS sobre os encargos setoriais, o magistrado considerou que há indícios de que a Constituição “aparentemente disciplinou a questão atestando a incidência da exação sobre o total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica”.

Fux foi acompanhado até agora pelos ministros Nunes Marques, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Edson Fachin. O ministro André Mendonça divergiu dos colegas e votou para que a suspensão dos efeitos do artigo vigore até o encerramento do grupo de trabalho previsto na cláusula quarta do Acordo homologado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 984 e na ADI 7.191.

Faltam votar os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.

Gilmar Mendes, embora tenha seguido o relator, fez ressalvas em seu voto. O magistrado observou que a discussão não é simples, porque não se trata simplesmente de retirar toda a TUST e a toda a TUSD da base de cálculo do ICMS. Mendes considerou que as tarifas comportam diferentes elementos dentro de si –  como transporte, perdas, encargos e outros – e que a análise do tema é “tarefa hercúlea e extremamente técnica”.

Além disso, diante da complexidade do tema, Mendes preferiu não discutir se o ICMS deve ou não incidir sobre as tarifas neste momento, preferindo deixar o debate para o julgamento de mérito.

O julgamento ocorre virtualmente e está previsto para terminar nesta sexta-feira (3/3). Até lá, algum ministro pode pedir vista ou destaque. Neste último caso, o julgamento seria levado ao plenário físico, e a contagem de votos, reiniciada

*O texto reflete a opinião dos autores e não representa o LexUniversal.