O julgamento sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi incluído na pauta de julgamentos virtuais do Supremo Tribunal Federal (STF) entre os dias 20 e 27 de agosto. 

No RE 592616, a empresa Viação Alvorada LTDA invoca, por analogia, a discussão relativa à exclusão do ICMS da base das contribuições. Em 2017, ao julgar a “tese do século”, o Supremo considerou que o ICMS não é uma receita própria, mas um valor repassado aos estados. Por conta disso, não seria possível incluir o imposto no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso do ISS, tributaristas defendem que o entendimento é semelhante, com a diferença de que o ISS é um imposto municipal, não estadual.

Na semana passada, o JOTA mostrou que, com a modulação no caso sobre o ICMS, escritórios de advocacia notaram uma corrida de empresas do setor de serviços para ajuizar ações requerendo a retirada do ISS da base de cálculo das contribuições.

O movimento vem da expectativa de que o imposto municipal seja excluído do PIS e da Cofins, com modulação semelhante à aplicada ao caso do ICMS. Se a lógica for a mesma, empresas que não ajuizarem ações antes da decisão pelo STF não terão direito à restituição dos cinco anos anteriores ao processo.

União estima valor da causa em R$ 32,3 bilhões

Em sua projeção de riscos fiscais, na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022, a União estima que, se o STF decidir pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a perda de arrecadação será de R$ 6,1 bilhões em um ano e de R$ 32,3 bilhões em cinco anos.

A constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins começou a ser julgada no STF em 2008. Com base na decisão sobre o ICMS, o relator, ministro Celso de Mello, concluiu pela não incidência de PIS e Cofins sobre o ISS.

Como no RE 574.706 o Supremo estabeleceu que o valor destinado ao ICMS apenas transita na contabilidade da empresa sem se incorporar definitivamente ao seu patrimônio, Mello aplicou a mesma lógica para o ISS.

“A parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”, escreveu.

Em agosto do ano passado, o julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.