O ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), recuou da liminar que suspendeu os efeitos do julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre benefícios fiscais de ICMS. Com isso, fica mantida a decisão do STJ que autorizou a tributação de IRPJ/CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS caso não sejam cumpridas regras específicas.

No dia 26 de abril, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, que os benefícios fiscais de ICMS, como isenção ou redução de alíquota, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso as empresas descumpram as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/17 e no artigo 30 da Lei 12.937/14. Esses dispositivos preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas, por exemplo.

Na ocasião, assim que os recursos repetitivos foram chamados na 1ª Seção, os ministros do STJ foram informados sobre a liminar de Mendonça. Eles decidiram, no entanto, prosseguir com o julgamento, que ficou com eficácia suspensa. Na decisão desta quinta-feira (4/5), Mendonça atendeu a um pedido a União e tornou sem efeito a própria medida cautelar. Dessa forma, também sai da pauta virtual o referendo da liminar, cujo julgamento começaria nesta sexta-feira (5/5).

Na decisão desta quinta-feira, ao reconsiderar a liminar, Mendonça acolheu o argumento da União segundo o qual haveria perigo da demora inverso, ou seja, de que a demora na decisão poderia causar danos aos cofres públicos, uma vez que os IRPJ e a CSLL sobre os incentivos fiscais de ICMS não seriam recolhidos pelas empresas.

O ministro relata que o tema foi trazido em petição pela União e em audiência com o governo “amplamente noticiada”. No início desta semana, Mendonça se reuniu com o ministro da Fazenda, Fernando Haddad, ocasião em que conversaram sobre a liminar.

Para sua decisão, Mendonça considerou que o mérito do tema já foi decidido no STJ, “concretizando-se o estado de incerteza que se almejava aplacar”, que a reversibilidade do julgados e dos efeitos jurídicos é franqueado às partes interessadas, “bem como seu exame é dever do órgão julgador”, e que há um tema de repercussão geral apto para julgamento no STF que “poderá tratar de modo definitivo” sobre o tema.

“Diante de como a controvérsia afetada aos recursos repetitivos foi derradeiramente resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade e com três teses bem delimitadas, ao contrário, data venia, do que ocorreu inicialmente na afetação da controvérsia, a plausibilidade do argumento da União pela equivocidade da interpretação efetuada pelos contribuintes ganhou força”, apontou.

Ao deferir a cautelar no dia 26 de abril, o ministro disse que havia relação intrínseca entre o RE 835818, que discute a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins com o processo julgado pelo STJ e ordenou a suspensão do julgamento enquanto o mérito no RE 834818 não fosse decidido pelo STF.

A decisão do ministro de reconsiderar a cautelar foi antecipada pelo JOTA. Em áudio enviado a assinantes, o diretor de Conteúdo, Felipe Recondo, disse que, após encontro com Haddad, Mendonça percebeu que mesmo as empresas mais interessadas no assunto não estavam se sentindo seguras para se posicionar favoravelmente à sua liminar.

Nos bastidores do STF, há clareza de que os ministros podem diferenciar o julgamento do STJ do que será analisado no Supremo Tribunal Federal, apesar de Mendonça considerar que as duas discussões são interligadas. Os ministros do Supremo não acreditam que haverá uma decisão da Corte contrária aos interesses do Ministério da Fazenda.

Contribuintes divergem sobre decisão

A advogada Jeovana Alves Correia, do Wilfrido Augusto Marques, que atuou no processo pela VDA Logística e Transportes, recebeu positivamente a nova decisão do ministro. Na avaliação dela, a interrupção, pelo STF, do julgamento do STJ trazia uma certa insegurança jurídica para os contribuintes, ainda mais porque, na visão da advogada, os processos dos dois tribunais tratam de matérias diferentes. “Foi importante o STJ ter continuado o julgamento, importante ter dado a decisão”, disse Correia.

Já para Saul Tourinho Leal, sócio do escritório Ayres Britto e representante da Fast Indústria e Comércio LTDA, parte do REsp 1987158/SC, a decisão anterior do ministro André Mendonça era acertada por haver “correlação dos fundamentos” entre os temas discutidos no STF e no STJ. O advogado ressalta que é necessário esperar a publicação do acórdão do julgamento para avaliar eventual modulação de efeitos.

“É preciso que haja a publicação do acórdão para que, então, se avalie a intenção ou não, dos contribuintes e dos amici curiae envolvidos, em discutir eventual modulação de efeitos, haja vista estar em jogo o primado da segurança jurídica, que costuma ser melhor densificado em precedentes como esse a partir da oposição de embargos de declaração”, apontou.

Ariane Guimarães, sócia de Tributário do Mattos Filho, avalia que o ministro reafirmou que o julgamento do STF pode afetar a decisão do STJ, mas reconheceu o perigo inverso para a União com o sobrestamento de todos os casos que discutem a exigência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais, “seja porque há muitas ações sobre o assunto, seja porque ele enxerga plausibilidade da tese da União, o que pode gerar aumento de arrecadação ao governo”.

Fundamentos

No pedido deferido pelo ministro André Mendonça, a União ressaltou que o perigo da demora inverso tem quatro variáveis: a quantidade de ações sobre o tema no judiciário, o “vultoso valor da causa”, a realização de “elisão fiscal” pelas empresas em desfavor da arrecadação e a guerra fiscal promovida pelos estados.

O ministro não examinou o primeiro ponto por considerar dispensável para a decisão. Sobre os valores discutidos, o ministro considerou o argumento procedente, assim como sobre a “propalada perda bilionária de arrecadação federal”. Sobre a guerra fiscal entre estados, o ministro também deu razão à União e afirmou:

“Compreendo prima facie ser plausível o argumento de relativa insegurança jurídica gerados por distintos entendimentos do STF e do STJ no que diz respeito aos reflexos do exercício de competência tributária isentiva por ente federado, em detrimento da base arrecadatória de outra unidade federativa”, disse.

Para o ministro, o perigo de dano de difícil reparação, um dos fundamentos da medida cautelar, ainda permanece, mas Mendonça afirmou que cabe à Presidência do STJ “ponderar sobre esse estado de coisas” por “incumbência regimental e maior capacidade institucional”.

Agora, os contribuintes aguardam a publicação do acórdão do STJ para analisar a possível oposição de embargos de declaração, o que ainda não há data para ocorrer.

*O texto reflete a opinião dos(as) autores(as) e não representa o LexUniversal