O Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) tem sua origem em uma lógica federativa, com o rateio para os Estados de ICMS nas operações com mercadorias e serviços sujeitos ao ICMS que envolva mais de um Estado.

A previsão do DIFAL consta da Constituição Federal de 1988.

A problemática da questão teve sua origem com o crescimento das compras de mercadorias pela internet, em que o ICMS da operação ficava todo na origem, sem que o Estado de destino recebesse qualquer valor, fomentando uma disputa entre os Estados.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, além de abordar o rateio, passou-se a prever, que tanto no caso de compras de mercadorias entre contribuintes do ICMS, como nas compras de mercadorias entre não contribuintes, abrangendo Estados distintos, fossem essas compras pela internet ou não, haveria o direito de ICMS para o Estado de origem (alíquota interestadual), bem como para o Estado do destino da mercadoria (DIFAL).

Todavia, no caso em questão, com as operações envolvendo consumidor final não contribuinte, restou a necessidade incontestável de criação de Lei Complementar para versar sobre a matéria, já que apenas por uso desse instrumento poderia se estabelecer normais gerais envolvendo o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes (art. 146, III, “a” da CF/88).

A despeito da obrigatoriedade da existência e vigência de Lei Complementar, os Estados, de forma geral, com fundamento equivocado ou mesmo propositado, no Convênio nº 93/2015 do CONFAZ, passaram a cobrar o DIFAL nas vendas a consumidor final.

Depois de muita discussão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469, declarou a inconstitucionalidade do Convênio por invasão de matéria de reserva de Lei Complementar Federal.

Já no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1287019/DF, Tema nº 1.093 em Repercussão Geral, houve a fixação da tese de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Por conseguinte, restou determinado que a cobrança do DIFAL em comento apenas poderia ocorrer a partir de 2022, diante da existência de Lei Complementar sobre o tema.

Com o atraso na promulgação, a Lei Complementar que tratou do tema foi a de nº 190/2022, abordando questões gerais em matéria tributária, com o estabelecimento de relações jurídicas distintas das já existentes, (fato gerador, base de cálculo e contribuintes – art. 146, III, “a” da CF/88), foi publicada em 04 de janeiro de 2022.

Assim, tem-se:

Como a Lei Complementar foi aprovada em janeiro de 2022, deve-se, obrigatoriamente, observar a anterioridade “plena” (exercício seguinte e a nonagesimal – art. 150, III, “b” e “c” da CF/88).

Além disso, as leis estaduais anteriores à Lei Complementar 190/2022, se com ela forem compatíveis, terão eficácia para fundamentar a exigência do DIFAL em questão, tão somente a partir de 1º de janeiro de 2023, depois da eficácia da LC nº 190/2022.

Os Estados, em grande parte, já deixaram claro que, enquanto Estados de destino, farão a cobrança do DIFAL, ignorando propositadamente, que não se interpreta a norma jurídica de forma isolada, mas na sistematicidade do ordenamento jurídico, em que as normas se complementam!!!

Não se pode perder de vista que a busca pela arrecadação, deve se fundar nas normas jurídicas válidas e vigentes, não podendo ser forçada com fundamentos econômico-financeiros.

Diante do fato de que a exigência do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022 é certa, para evitar maiores problemas com o não pagamento da exigência indevida, deve ser feita uma provisão na contabilidade. Soma-se a isso que se deve considerar o ingresso de medida judicial para suspender a exigibilidade indevida, levando-se em conta a possibilidade de depósito judicial do valor envolvido, evitando que os Estado criem óbices para as empresas em suas operações. 

*O texto reflete a opinião dos autores e não representa o LexUniversal.