O município do Rio de Janeiro tem feito uma ofensiva para derrubar liminares que determinaram a exclusão do ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do ISS. Essas decisões têm sido obtidas por empresas que se baseiam no julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que autorizou a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins - a chamada “tese do século”.

A Procuradoria Geral do Município do Rio (PGM-RJ) entrou com pedido para que o presidente do Tribunal de Justiça do Estado (TJRJ), Henrique Carlos de Andrade Figueira, suspendesse sete liminares de uma só vez - uma delas confirmada em sentença. Todas foram concedidas pela 12ª Vara da Fazenda Pública da Capital. O pleito foi negado em maio, mas, em junho, a segunda instância analisou caso a caso e suspendeu ao menos três liminares.

O município do Rio alegou no pedido ao presidente do TJRJ que as liminares representam grave violação à economia pública em razão da perda de arrecadação, “o que coloca em risco a prestação do serviço público”. Conforme o artigo 4º da Lei nº 8.437, de 1992, o presidente do Tribunal de Justiça tem competência para suspender a execução de liminar em ações movidas pelo Poder Público para evitar grave lesão à ordem, saúde, segurança e economia públicas.

Ao analisar o caso, o presidente do tribunal de Justiça fluminense, Henrique Carlos de Andrade Figueira, entendeu que “sem qualquer dúvida a perda de receita está delineada”. Mas não se pode desconsiderar, de acordo com o desembargador, que a decisão encontra respaldo em precedentes do Supremo, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio TJRJ.

De acordo com Figueira, a inclusão de tributos na base de cálculo de imposto foi examinada e vedada pelo Supremo, com repercussão geral. Na ocasião, o Pleno definiu a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins” (RE 574.706).

Ele também considerou que há no STF recurso, com efeito de repercussão geral, sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 592.616). Sobre isso, destacou que, embora o julgamento ainda não tenha sido concluído, o voto do relator, o ministro aposentado Celso de Mello seguiu posicionamento idêntico ao do caso sobre o ICMS: no sentido de que o imposto municipal não integra o cálculo das contribuições sociais.

Segundo a decisão judicial de maio, favorável às empresas, “muito embora se verifique a redução da base de cálculo do ISSQN com a exclusão dos tributos determinados pelas decisões impugnadas, esta medida corresponde ao comando quase consolidado e cristalizado na jurisprudência, a evitar o excesso de arrecadação em detrimento da sociedade”.

Na ocasião, o presidente completou que, se existe risco de dano à economia pública, “não será de relevância caso saia vencedor nas lides. Primeiro porque pode exigir o tributo com base de cálculo restrito ao valor do serviço prestado; e segundo porque a parcela reduzida é diminuta, corresponde a pequeno percentual do imposto devido” (suspensão de liminar nº 0029563-68.2022.8.19.0000).

O entendimento é importante, segundo o advogado Maurício Faro, sócio da área tributária do BMA Advogados, ao demonstrar que ele não aderiu ao argumento de perda de arrecadação do município. “Na nossa visão esse pedido de suspensão [coletivo e direcionado ao presidente] é uma medida excepcional”, diz. “Não pode ser regra, como infelizmente vimos acontecer nos casos da nova cobrança do Difal, no qual diversos tribunais de Justiça suspenderam as decisões”.

Já o procurador-geral do município do Rio, Daniel Bucar, destaca as vitórias que vem obtendo nas análises de cada caso, individualmente, pela segunda instância. Em um dos processos julgados, o município conseguiu a suspensão da liminar que tinha sido concedida a um banco.

O desembargador Eduardo de Azevedo Paiva, no caso, entendeu que o município demonstrou “o risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, consubstanciado no abrupto impacto negativo orçamentário, bem como na obrigatoriedade de mudança de todo um sistema de cálculo e cobrança consolidado, além da criação de precedentes” (agravo de instrumento nº 0044191-62.2022.8.19.0000).

Uma empresa de serviços médicos teve a liminar suspensa pela 27ª Câmara Cível do TJRJ. Segundo o relator, desembargador Marcos Alcino de Azevedo Torres “a analogia com o ISS parece deveras questionável e discutível, visto que o STF excluiu o ICMS do conceito de faturamento tendo em vista, sobretudo, o regime de não-cumulatividade e consequentes características escriturais dos créditos e débitos do referido tributo estadual”.

Para o magistrado, “ainda que se suponha aplicável a analogia e se estenda a ratio do Tema nº 69-STF ao ISS, a conclusão lógica seria a solução contrária àquela que a impetrante busca nos autos originários: isto é, não a exclusão de PIS/Cofins da base de cálculo do tributo municipal, mas sim a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições federais” (agravo de instrumento nº 0011151-89.2022.8.19.0000).

Já a 6ª Câmara Cível do TJRJ proferiu decisão recente para suspender a liminar de uma empresa de engenharia. Segundo o relator, desembargador Eduardo Antônio Klausner “considerando que pleno cumprimento da decisão agravada poderá causar dano de difícil reparação ao agravante, pois a suspensão da exigibilidade do crédito tributário poderá trazer impactos imediatos ao Fisco Municipal na obtenção de receitas para pagamento de despesas fundamentais, impõe-se a necessidade de suspender os efeitos da decisão recorrida” (agravo de instrumento nº 0043422-54.2022.8.19.0000). 

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