O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), abriu divergência no julgamento do RE 592616 e propôs a tese segundo a qual “o valor correspondente ao ISS integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins”.

Em voto-vista apresentado em julgamento virtual nesta sexta-feira (20/8), Toffoli entendeu que o ISS representa receita ou faturamento próprio para os prestadores de serviço e “se integra a seu patrimônio de maneira definitiva”. Portanto, deve integrar a base de cálculo das contribuições.

Além disso, Toffoli sustenta que o ISS, que é imposto municipal, possui técnica de arrecadação própria, diferente da do ICMS, um tributo estadual.

O ministro explica que, no ICMS, por força da não cumulatividade, existe um crédito em razão da entrada da mercadoria no estabelecimento. Quando ela é vendida, surge o débito, e o montante do imposto é destacado na nota fiscal de venda. “Após realização do cotejo entre créditos e débitos, havendo saldo devedor, o contribuinte deverá recolher a quantia respectiva”, explica.

Já o ISS, ressalta o ministro, é imposto cumulativo e não destacado na nota fiscal. “Anote-se, além disso, que o contribuinte do ISS é o prestador de serviços. É ele, portanto, quem deve pagar, em nome próprio, o tributo”, afirma Toffoli.

Para relator, ISS não integra a base do PIS/Cofins

O julgamento sobre a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi interrompido em agosto de 2020 pelo pedido de vista de Toffoli.

Antes disso, o relator, ministro Celso de Mello, concluiu que o ISS não integra a base de cálculo, seguindo o entendimento adotado no julgamento da “tese do século”, em 2017, sobre o ICMS.

Naquele julgamento, a maioria dos ministros entendeu que o ICMS não é uma receita própria, mas um valor repassado ao estado, e por isso não pode ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo para a cobrança do PIS e da Cofins.

No caso o ICMS, Toffoli foi voto vencido, ao lado dos ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Na ocasião, ele votou pela possibilidade de inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições.

O julgamento virtual do RE 592616 termina na próxima sexta-feira (27/8). Existe uma expectativa de que o entendimento da maioria do STF seja semelhante ao adotado no caso do ICMS.

Na projeção de riscos fiscais de Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022, a União estima que, se o STF decidir pela exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins, a perda de arrecadação será de R$ 6,1 bilhões em um ano e de R$ 32,3 bilhões em cinco anos.

Em julho, o JOTA mostrou que a modulação do STF no caso sobre o ICMS na base do PIS e da Cofins gerou uma corrida de empresas do setor de serviços no Judiciário para requerer a retirada do ISS da base de cálculo das contribuições.

O movimento vem da expectativa de que o imposto municipal seja excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, com modulação semelhante à aplicada ao caso do ICMS. Se a lógica for a mesma, empresas que não ajuizarem ações antes da decisão pelo STF não terão direito à restituição dos cinco anos anteriores ao processo.

Até agora, entretanto, nenhum dos ministros apresentou proposta de modulação no caso do ISS.