Estamos em 2021 e, falar de morte, herança e transmissão de bens, ainda parece tabu na sociedade brasileira. Mesmo assim, o assunto precisa ser trazido à mesa para análise, discussão e ponderação, especialmente se hoje você mora ou pretende morar, possui ou pretende possuir bens no exterior.

Quem nunca ouviu falar de uma família que perdeu um ente querido, ocasionando inúmeras brigas no curso dos inventários pela transmissão da herança? E pensando em empresas sem regras definidas de governança, como fica sua administração, na ausência daquele que sempre cuidou de tudo à frente dos negócios? Agora imagine se esse ente querido morava ou possuía bens no exterior? Quantos problemas a serem resolvidos enquanto ainda há a dor do luto?

Com o país alcançando alto número de óbitos e de infectados pelo coronavírus nessa pandemia, parar, refletir e olhar para a família pensando em proteção financeira tornou-se uma grande inquietação entre os brasileiros.

Devido ao cenário atual, identificamos inclusive um aumento significativo da procura por planejamento patrimonial, uma estratégia legal e válida para prévia organização dos bens familiares, evitando futuras discussões na hipótese de ausência daquele ente querido.

E quando a pessoa mora ou possui bens no exterior, recomendamos que essa organização seja bem avaliada, tendo em vista os impactos fiscais que poderá ocasionar.

Além do imposto de renda (que não trataremos neste artigo), o imposto sobre doação e herança (“ITCMD”) tem e pode ter grande impacto. A identificação correta dos fatos e da situação atual dos bens transmitidos definirá a otimização no seu recolhimento (ou não).

Como é sabido, no início de 2021, o STF reconheceu que, face à ausência de legislação complementar federal, não é possível a exigência de ITCMD na herança e doação de bens localizados no exterior realizada por pessoa residente no exterior, definindo a seguinte tese: “É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a edição da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional” (Tema 825).

O caso concreto julgado se refere a uma doação de bens localizados na Itália realizada por um italiano. Mas lembramos aqui todas as hipóteses que precisam ser consideradas sempre quando identificado o elemento de conexão com o exterior para se afastar a tributação por ausência de lei complementar: (i) doação, com doador domiciliado no Brasil, nos casos de bens imóveis localizados no exterior (ausência de previsão na Constituição Federal), e nas hipóteses com doador domiciliado no exterior; e (ii) herança, com o falecido domiciliado no Brasil, nos casos de bens localizados no exterior, nas hipóteses do falecido domiciliado no exterior ou quando o inventário for processado no exterior.

Atualmente, o Estado de São Paulo ainda questiona o termo inicial para a aplicação desses efeitos, em julgamento de embargos de declaração iniciado em junho, postergando a definição final da discussão no âmbito judicial.

O assunto não é novo e a ausência da edição de lei complementar perdura desde 1988 (quando da promulgação da atual Constituição Federal). Por isso, considerando a decisão do STF, no início do mês de maio, a Procuradoria Geral da República já ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão visando que o STF fixe prazo razoável para que o Congresso Nacional supra essa omissão, além de Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra cada uma das legislações estaduais que ainda exigem a cobrança do ITCMD nessas hipóteses.

Dessa forma, os processos de planejamento patrimonial que envolvam o elemento de conexão no exterior precisam ser devidamente analisados para evitar o indevido recolhimento do tributo. Importante lembrar também ao Congresso Nacional que, ao pretender legislar e autorizar a tributação nessas hipóteses, sejam observadas as regras e os acordos internacionais para se evitar novas e futuras discussões em torno de bitributação internacional.